Le caratteristiche della delibera per essere impugnabile

La descrizione del caso 

In un condominio, un condomino impugna una delibera di condominio avente per oggetto l’installazione di una canna fumaria nel cavedio comune a servizio dei locali di piano terra. 

La posizione dell’attore		La posizione del convenuto
L’attore afferma che la delibera è nulla perché l’installazione di una canna fumaria è nel diritto del condomino e pertanto la delibera negando tale diritto è contra legem.		Il condominio affermava invece che la installazione della canna fumaria era in contrasto con il divieto di adibire le unità immobiliari ad attività “rumorose o maleodoranti”, ma pure che in ogni caso in assemblea non si erano assunte decisioni ma si era solo compiuta una discussione preliminare del problema e che non si era fatta una vera votazione.
Art. 1102, C.c. Uso della cosa comune  [I]. Ciascun partecipante può servirsi della cosa comune, purché non ne alteri la destinazione e non impedisca agli altri partecipanti di farne parimenti uso secondo il loro diritto. A tal fine può apportare a proprie spese le modificazioni necessarie per il migliore godimento della cosa. [II]. Il partecipante non può estendere il suo diritto sulla cosa comune in danno degli altri partecipanti, se non compie atti idonei a mutare il titolo del suo possesso.

La soluzione del tribunale 

La questione posta all’attenzione del Tribunale è sicuramente interessante e ci permette di tornare sul tema della impugnabilità delle delibere assembleari.

Sul punto la casistica non è molto ampia, ma consente in ogni caso di delineare i tratti e le caratteristiche fondamentali di una delibera impugnabile e, al contempo, di definire quei tratti e quelle caratteristiche che permettono di dire che una delibera non è impugnabile o che, addirittura, permettono di escludere che di delibera si tratti.

Vediamo tuttavia prima, quale è stata la decisione del Tribunale di Modena in questo caso.

Il Tribunale ha respinto la domanda rilevando che nel caso di specie sulla questione posta all’ordine del giorno non vi è stata alcuna votazione ma solo la manifestazione di contrarietà da parte di alcuni condomini. Il Tribunale ha ricordato poi che le cosiddette delibere programmatiche non sono impugnabili anche se in vero dalla lettura della sentenza pare che in questo caso non ci sia stata davvero alcuna delibera.

Questo ci permette di ricordare cosa è una delibera: una delibera, come ogni disposizione che abbia una pretesa normativa, è caratterizzata appunto dalla proposizione normativa (ad esempio “approvazione del consuntivo di esercizio 2020/2021”, ad esempio: “autorizzazione da parte del condominio alla realizzazione da parte di un condomino di una canna fumaria nel cavedio dell’edificio”), di una sottoposizione della stessa alla votazione da parte dei condomini, di una verbalizzazione dell’esito della votazione, in termini di voti contrari, voti favorevoli, astenuti e infine, anche se tale parte non sempre compare, una affermazione della approvazione o della non approvazione della delibera in questione, ultimo passaggio che viene fatto anche alla luce di alcune valutazione di diritto.

Una delibera completa può quindi essere di questo tenore. “Viene quindi messa ai voti la approvazione del consuntivo, Votano a favore i condomini x, y, z, e contro i condomini n e m, la delibera è approvata”).

Quando la delibera è esistente si potrà dire se la stessa è valida o invalida ma anche se è impugnabile perché non tutte le delibere lo sono.

Nel caso deciso dal Tribunale di Modena si tratta quindi, più che di delibera non impugnabile come scritto nella motivazione, di una delibera non esistente e quindi a maggior ragione non impugnabile.

I richiami pertanto alla non impugnabilità delle delibere programmatiche fatti nella motivazione paiono motivati da un eccesso di prudenza del Tribunale che, da quanto si capisce leggendo la sentenza, avrebbe potuto respingere la domanda semplicemente affermando la inesistenza della delibera.

L’APPROFONDIMENTO - ESTRATTI GIURISPRUDENZIALI

E’ interessante ai fini di questo argomento la linea di ragionamento svolta da Cassazione civile , sez. II , 25/05/2016 , n. 10865

La cassazione precisa innanzitutto che la delibera per essere impugnabile deve avere un contenuto normativo e deve avere l’attitudine a determinare un mutamento della destinazione dei condomini nei confronti dell’ente di gestione. In questo caso era stata impugnata la delibera con la quale si decideva che i condomini non devono interporsi sovrapponendosi alle competenze che la legge riserva all’amministratore.

Vediamone il  passaggio: “L'interesse all'impugnazione di una Delib. dell'assemblea condominiale, ai sensi dell'art. 1137 c.c., postula, peraltro, che la stessa Delib. appaia idonea a determinare un mutamento della posizione dei condomini nei confronti dell'ente di gestione, suscettibile di eventuale pregiudizio. Nel caso in esame, l'espressione adoperata dall'assemblea risulta meramente ricognitiva del sistema ripartito di attribuzioni tra singoli partecipanti, assemblea ed amministratore nella disciplina condominiale. Nel senso che nè l'assemblea, nè tanto meno i singoli condomini possono espropriare l'amministratore delle sue essenziali mansioni gestorie e rappresentative stabilite dall'art. 1130 c.c., e ciò in ragione innanzitutto della tutela dei terzi che entrano in contatto col condominio. Nè ai singoli condomini, a differenza di quanto avviene in tema di mandato, è dato di compiere direttamente l'affare di competenza dell'amministratore, come invece generalmente si prevede nell'art. 1722 c.c., n. 2), e art. 1724 c.c.”

Diciamo quindi che in quel caso più che di contenuto puramente programmatico la delibera era priva di contenuto in qualsiasi modo precettivo.

Un esempio di delibera programmatica può essere invece questo: l’assemblea decide che dovranno farsi i lavori di rifacimento delle facciate. I condomini votano, la delibera risulta approvata. Ma non si decide quali lavori e non si decide l’impresa. La delibera è impugnabile? No. La risposta è no perché quella delibera non è suscettibile di essere eseguita. E non è suscettibile di essere eseguita perché la scelta dei lavori da fare spetta all’assemblea e dell’impresa pure. E’ necessario quindi assumere una nuova deliberazione che, tra l’altro, non sarà in nulla vincolata dalla prima. Conseguenza: la prima non è in alcun modo impugnabile.